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05jun / 2013

A decretação da pena de morte nas execuções fiscais

A decretação da pena de morte nas execuções fiscais
Por Raul Haidar
Nossa Constituição (artigo 5º, inciso XLVII, letra “a”) garante que não haverá pena de morte no Brasil, a não ser em caso de guerra declarada. Tal guerra é a de que trata o inciso XIX do artigo 84, em caso de agressão estrangeira, autorizada ou referendada pelo Congresso. Não estamos, pois, falando da famigerada guerra fiscal, instituída por estados e municípios que querem apenas se defender da fúria tributária da União, que concentra em suas mãos nada menos que 66% de tudo o que pagamos de tributos.
De qualquer forma, a tal guerra acaba por viabilizar uma desorganização fantástica na criação de tributos e especialmente na aplicação de multas por supostas infrações de suas regras.
Já mencionamos aqui, na coluna do dia 19 de setembro de 2011(clique aqui para ler), o quanto são nocivas as multas absurdas aplicadas sem obediência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade que devem prevalecer nos atos da administração pública.
Há casos em que a multa por meras infrações regulamentares ultrapassam o imposto em mais de l00 vezes e, ainda que o contribuinte resolva pagar o imposto, mesmo que acrescido de juros, a multa torna inviável a liquidação do lançamento.
Quando os valores não são muito grandes, a Fazenda Pública muitas vezes se utiliza dessa monstruosidade jurídica que é o protesto de um título que jamais poderia ser protestado, como demonstramos em nossa coluna do dia 7 de janeiro deste ano (clique aqui para ler).
Com a inscrição da dívida para sua cobrança executiva o contribuinte fica “negativado” no cadastro de uma empresa controlada não se sabe bem por quem, a Serasa, que já se deu o direito de “negativar” um usuário de seus próprios serviços, que garante não os ter contratado! Com a CDA protestada, o contribuinte já não tem crédito para comprar um sofá na loja da esquina!
Argumentam os nossos legisladores, (parte dos quais na verdade não legislam nada, mas apenas aprovam os pacotes que recebem em troca de favores e arranjos políticos) que é preciso respeitar o princípio da legitimidade dos títulos públicos, no caso as CDAs.
Quando a execução chega ao Judiciário, há magistrados que, mesmo sem o pedido do credor (a Fazenda) fazem logo o bloqueio de contas e ativos financeiros, pouco se importando se no dia seguinte os empregados não vão receber seus salários ou se a empresa vai fechar as portas. Deveriam, pelo menos, aguardar o prazo – aliás, exíguo – para que o suposto devedor se manifestasse ou garantisse a execução para discuti-la.
Num caso ou em outro, isto é, seja diante da presunção de legitimidade da CDA, seja na necessidade de bloquear contas para fazer justiça, somos obrigados a, mais uma vez, invocar a lição de Ruy Barbosa na “Oração aos Moços”, que já tem quase um século:
“Não vos mistureis com os togados que contraíram a doença de achar sempre razão ao Estado, ao governo, à Fazenda, pelo que os condecora o povo com o título de ‘fazendeiros’. Essa presunção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Governo ou ao Estado. Antes, se admissível fosse qualquer presunção, havia de ser em sentido contrário. Pois essas entidades são as mais irresponsáveis, as que mais abundam em meios de corromper, as que exercem as perseguições,administrativas, políticas e policiais, as que, demitindo funcionários indemissíveis, rasgando contratos solenes, consumando lesões de toda a ordem (por não serem os perpetradores de taes atentados os que por eles pagam), acumulam, continuadamente sobre o Tesouro Público, terríveis responsabilidades. No Brasil, durante o Império, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear os privilégios, já espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso é que eles  na República, se cemdobrem ainda, concultando-se até, a Constituição em pontos de alto melindre, para assegurar ao Fisco essa situação monstruosa; e ainda haja quem, sobre todas essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predileções e vantagens na consciência judiciária, no fôro íntimo de cada magistrado.” (Oração aos Moços, Rio, 1920).        
Ora, qualquer um de nós, advogados, que tenha de ofertar bens à penhora, tem cinco dias para isso e depois tem 30 para embargar. Ultrapassado um mísero dia que seja, o cliente perdeu: o advogado é culpado! Mas a Fazenda tem prazos em dobro e em alguns casos em quádruplo! Mesmo assim, cumpre quando quiser e se quiser, pois não é intimada pelo Diário Oficial, mas deve sê-lo pessoalmente, quando e se o procurador vai ao fórum, no dia que lhe for mais conveniente. A igualdade não vale nada na Justiça brasileira, onde quem paga o salário do servidor é obrigado a esperar que este tenha vontade de servir.
Mas o pior está para vir: como as multas podem ter, e multas vezes têm, valores absurdos, nas execuções fiscais estaduais as custas dos embargos chegam a ser um problema terrível. Cobra-se em São Paulo 1% sobre o valor da causa, com um limite máximo de 3 mil Ufesps, o que hoje significa nada menos que R$ 58,1 mil! Numa causa singela, de R$ 500 mil, paga-se R$ 5 mil de custas. Mas numa execução fiscal de R$ 16 milhões, calcada em multa desproporcional e confiscatória, em matéria de ICMS, meu cliente deverá pagar os R$ 58.000, caso não se lhe consiga um diferimento ou suspensão das custas.
Caso o cliente não consiga resolver o problema das custas, provavelmente seus embargos não serão aceitos, prevalecendo a multa. Estará sendo decretada a pena de morte de sua empresa.
Como as pessoas têm o dever de procurar sobreviver, mesmo decretada a morte da empresa o indivíduo vai à busca de alternativas. Poderá tornar-se um autônomo, poderá criar nova empresa em nome de terceiros (sem patrimônio de preferência), poderá criar uma ONG para fazer convênios escusos com alguém, ou uma nova igreja, que, aliás, não paga imposto algum. Poderá até mesmo ser candidato a algum cargo público e tentar se tornar um milionário. Enfim, sempre haverá um caminho.
Vê-se, pois, que esse sistema de custas é injusto, ilegal e inconstitucional. Injusto porque não se pode cobrar do cidadão que procura a Justiça valor maior que o custo dos serviços que em tese lhe serão prestados. Na última vez que li alguma coisa sobre o levantamento de custos no TJ-SP, falava-se que cada processo custa em média US$ 750 (faz mais de 15 anos). Esse valor hoje pode ser um pouco maior. O que o compõe são os custos diretos e indiretos do Judiciário: salários e encargos, equipamentos etc. Se dividirmos o orçamento do TJ-SP pelo número de processos que dizem estar em andamento, não chega a R$ 3 mil o custo para cada um deles. Não é justo, pois, que se cobre valor maior que este a título de custas judiciais.
Raciocínio similar a esse é o que adota a Justiça Federal, onde o limite máximo de custas para cada processo é de cerca de R$ 2 mil.
Além disso tudo, deve-se levar em conta que o Estado não pode cobrar taxa maior do que o preço do serviço, pois isso seria cobrar imposto disfarçado. Também não se pode destinar a arrecadação das taxas para outra atividade, nem para subsidiar o serviço que deva ser coberto pelos impostos, por fazerem parte dos que são ou devem ser acessíveis como direitos a todas as pessoas.
Isso nos leva ainda a questionar uma taxa ridícula que é a que se paga pela juntada de mandato aos autos, correspondendo neste estado a 2% do salário mínimo, cerca de R$ 15,00. A explicação seria o financiamento da carteira de previdência dos advogados.
O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.145-6, (Diário da Justiça da União, 27/11/2002, página 14) assim decidiu:
“I – As custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal.

III – Impossibilidade de destinação do produto da arrecadação, ou de parte deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
IV – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.”
Essa taxa é totalmente inconstitucional, como já analisamos em comentário feito em 16/04/2012 – clique aqui para ler – e deveríamos nos recusar a pagá-la. Todavia, sabemos das dificuldades que existem para que o judiciário reconheça os nossos direitos e, em casos de valores pequenos (que ainda podemos transferir aos clientes) acabamos por nos acomodar. Isso é muito feio, bem o sabemos. Mais feio, porém, é um judiciário que não cumpre satisfatoriamente sua função e permite a manutenção de situações em desacordo com a CF.
As taxas e multas , cobradas nos processos judiciais ou mesmo aquelas cobradas por agências reguladoras (Anvisa, Anatel, ANP, Cetesb etc.) administrativamente, podem se tornar um encargo fatal sobre as empresas, especialmente as de pequeno e médio porte.
Precisamos pugnar pela revisão de todos esses mecanismos que colocam as empresas em riscos desnecessários. Na execução fiscal, com todos os privilégios que aqui descrevemos e com todas as limitações ao exercício de uma defesa adequada, o patrimônio das empresas pode ser destruído. Trata-se, sem dúvida alguma, de um novo tipo de pena: a pena de morte das empresas.
Raul Haidar é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 3 de junho de 2013

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