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07ago / 2013

O caso dos precatórios judiciais

Muito embora a compensação de débitos com créditos de terceiros com decisão transitada em julgado em âmbito administrativo esteja proibida, a saída que deve ser encontrada pelas empresas deve ser tomada em âmbito judicial.

Isso porque o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Tributárias assim dispõe: “Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos”.

Se permitida a cessão dos créditos, como dispõe a parte final do artigo, nada impede que aquelas empresas interessadas na compra de precatórios façam a cessão dos créditos para o seu nome no próprio processo. Este procedimento dar-se-á através de simples petição informando ao juízo da cessão, que deverá ser instrumentalizada em escritura pública de compra e venda de direitos, da qual deve ser cientificada a Fazenda.

Caso seja negado o pedido, o cessionário deverá impetrar mandado de segurança no Tribunal competente, utilizando-se como fundamento legal o próprio art. 78, do ADCT. A opção pela via do Agravo de Instrumento está descartada após as últimas alterações nos dispositivos que regulamentam esse recurso, haja vista que não se terá como provar o perigo na demora; por outro lado, a opção pelo Agravo Retido está descartada, pois não haverá como se reafirmar suas razões em sede de apelação, não mais cabível.

martelo

Neste sentido, vide “Do cabimento do mandado de segurança para o afastamento das ilegalidades contidas na Lei nº 11.033/04 e IN SRF nº 517/04 in Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 829, 10 out. 2005.

Após registrada a transferência nos autos, e remetidos estes para nova autuação, o contribuinte pode pleitear junto à Secretaria de Receita Federal, não a compensação de débitos com créditos de terceiros, mas compensação de débitos próprios, como dispõe o art. 74, da Lei 9.430/96.

Desta forma, o investimento naquilo que se convencionou chamar de “compra de precatórios” continua sendo um planejamento tributário viável para muitas empresas, lícito e de retorno financeiro bastante vantajoso, haja vista os grandes deságios praticados no mercado.

Importante dizer ainda que, tanto nesse caso, quanto na próxima oportunidade apresentada, são permitidas as compensações com débitos vencidos e vincendos, de acordo com o permissivo do art. 66, da Lei 8.383/91.

Neste sentido, Leandro Paulsen ensina: “Tem-se destacado, em diversos julgados, o direito à compensação com parcelas vencidas e vincendas porque o Fisco passou a buscar interpretação do art. 66 da Lei 8.383/91 no sentido de só autorizar a compensação com tributos ainda não vencidos por ocasião da compensação. Sob tal perspectiva, tem-se de admitir que a Lei 8.383/91 autorizou a compensação com tributos “vencidos” ao tempo da compensação, desde que fossem “vincendos” ao tempo do indébito”.

Kiyoshi Harada[5] vai além, dizendo até mesmo que pelo permissivo do art. 66, da Lei 8.383/91, a compensação poderia ser feita por conta e risco do contribuinte. Explica: “Resulta com solar clareza que a lei facultou ao sujeito passivo efetuar a compensação por conta própria. De fato o texto legal prescreve que o contribuinte poderá efetuar a compensação e não que o contribuinte poderá requerer a compensação”.

Outra coisa bem diversa é a faculdade de o contribuinte optar pelo pedido de restituição, que está previsto no § 2º do referido artigo, o que poderá ser feito por via administrativa ou por via judicial. Essa norma cuida, indubitavelmente, de compensação de tributos de lançamento por homologação. Por isso, não há necessidade de prévia autorização administrativa ou judicial. O contribuinte, por sua conta e risco, promove a compensação de tributo pago indevidamente. Cumpre ao fisco aprovar ou não esse procedimento do contribuinte. Decorrido o prazo legal de cinco anos, sem que tenha havido lançamento de ofício desconsiderando a compensação levada a efeito pelo contribuinte, tem-se por homologada a compensação e extinto o crédito tributário por ela abrangido. Nos tributos de lançamento por homologação, na esfera federal, é sempre possível a compensação por conta e risco do contribuinte. Ante a declaração de inconstitucionalidade de determinado tributo, é preferível a via da compensação do que a morosa via da repetição de indébito. Na esfera estadual, normalmente, a legislação do ICMS prevê o aproveitamento de créditos extemporâneos. O próprio mecanismo de apuração mensal do imposto a recolher abriga a compensação de crédito tributário indevidamente pago”.

O caso das empresas coligadas

O impedimento à compensação entre empresas coligadas foi verdadeira pá de cal lançada pela Receita Federal sobre o planejamento tributário das grandes empresas.

A administração tributária passou a entender que débitos próprios significavam débitos de uma única empresa, com uma única inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), impedindo, portanto, empresas sob mesma administração de compensarem seus tributos entre si.

Neste particular caso, não existe solução às empresas além de optarem pela via da restituição dos impostos. Neste caso, a opção mais célere será pela restituição administrativa.

Na hipótese de pedido judicial de ressarcimento, e havendo a formação de ofício precatório, há ainda a possibilidade da alienação para a empresa coligada, porém com o custo associado da parte burocrática (cartório, honorários advocatícios etc.). Ainda assim, trata-se de uma saída vantajosa para a empresa, considerando-se os 10 anos que dispõe a Fazenda Pública para realizar o pagamento do ofício precatório.

Conclusão

Feitas essas considerações, muito embora o entrave criado pela administração tributária para a compensação de débitos próprios com créditos de terceiros, na hipótese dos ofícios precatórios judiciais ela continua possível, seguidos os trâmites acima mencionados.

Algumas empresas ainda têm optado por discutir judicialmente as limitações impostas pela Lei 9.430/96, entretanto estas demandas têm obtido pouco ou nenhum sucesso, haja vista os Tribunais terem reiteradamente decidido quanto à constitucionalidade da lei. Vale lembrar, este não é o posicionamento da doutrina, que majoritariamente entende pela inconstitucionalidade das limitações criadas ao direito de compensação pelo contribuinte.

Escrito por Rogério Aro

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