Por Dr. Diego Severo
Em tempos de recessão, um bom planejamento tributário é de fundamental importância para as empresas, principalmente no sentido de se evitar os abusos do fisco com pagamento de tributos indevidos.
Levanta-se tal questão, ante uma situação muito recorrente e já pacificada nos tribunais superiores, que é a incidência na base de cálculo do ICMS das tarifas cobradas a título de TUST e TUSD (além de outras), nas contas de energia elétrica, não fazendo incidir o imposto somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida.
O ICMS é o imposto cobrado sobre operações relativas à circulação de mercadorias, conforme previsão constitucional, artigo 155, II da CF, e regulamentado pela Lei Complementar nº. 87/96. E, a energia elétrica encaixa-se para fins jurídicos no conceito de mercadoria, sendo até mesmo equiparada a bem móvel pelo código civil (art. 83, I CC).
Assim, com essas considerações iniciais, chega-se a conclusão de que somente deveria incidir ICMS sobre a energia elétrica efetivamente utilizada, ou seja, aquela que chegou ao relógio medidor da unidade consumidora, depois de toda a circulação pelos fios de eletricidade desde sua fonte geradora.
Contudo, não é isso o que vem ocorrendo. Dependendo da concessionária prestadora do serviço, a base de cálculo para a incidência do ICMS acaba sendo composta pelas mais variadas tarifas e taxas, destacando-se em todas elas, especialmente, as Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica, as conhecidas TUST e TUSD.
Dessa forma, para que não reste dúvida, o consumidor final de energia elétrica (unidade consumidora) deve pagar o tributo sem que tenha se realizado seu respectivo fato gerador, o que demonstra a total inconstitucionalidade em observância ao principio da estrita legalidade em direito tributário, tudo conforme previsto no art. 150, inc. I, da Constituição Federal.
As tarifas de TUST e TUSD são destacadas na conta de energia, e são repassadas pelas concessionárias ao consumidor final (unidade consumidora) pela geração e transmissão da energia desde a sua origem, até o relógio medidor, ou seja, tais tarifas são devidas não pelo consumo de energia, mas, tão somente pela sua disponibilidade e, para fins tributários, o ICMS só poderá incidir pelo consumo realizado, se mostrando, portanto, absolutamente ilegal o ICMS sobre elas, destacando nas contas de consumo brasileiras.
Como dito, tais tarifas não podem compor a base de cálculo para a incidência de ICMS, pois, tal base, somente pode ser composta pela energia efetivamente utilizada pelo consumidor final, até mesmo porque, esse é o momento de individualização do contribuinte para a exação do tributo por parte do fisco.
Como dito antes, a questão já está pacificada nos tribunais superiores, sendo o reflexo dessas decisões reiteradas a edição da Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, que assim prescreve “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
Dessa forma, tudo aquilo que ilegalmente compõe a base de cálculo do ICMS que não seja a tarifa da energia elétrica efetivamente consumida, pode ser excluído do campo de tributação, cabendo ao consumidor o pedido de restituição (repetição do indébito tributário) dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, sendo certo ainda, que nesta ação poderá ser efetuado o pedido liminar para a cessação das cobranças indevidas.
Dr. Diego Severo Atua nas áreas de Direito Civil (CDC) e Tributário. Advogado pela Universidade Paulista – UNIP.