ICMS – Exclusão de Encargos da base de cálculo do ICMS da conta de Energia Elétrica

A base de cálculo do ICMS, no caso das operações de consumo de energia elétrica, tem sido o total pago pelo consumidor final, independente da natureza da rubrica (consumo efetivo, consumo demandado, tarifas em geral, multas, etc.).

Em outras palavras, os entes estatais têm cobrado o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD), dentre outros, dando início ao debate jurídico sobre a legalidade ou não dessa base de cálculo.

Ocorre que em entendimento já consolidado no STJ, o fato gerador do ICMS somente ocorre na efetiva saída da linha de transmissão e ingresso no estabelecimento de destino, portanto, excluindo-se da base de cálculo todo e qualquer valor que não signifique consumo oneroso de energia.

Além disso, o ICMS deve incidir apenas sobre a mercadoria, no caso a energia elétrica, e não sobre os serviços alheios ao produto consumido, ainda que tenham feito parte de sua cadeia produtiva (CF/88 e LC nº 87/96).

1 – TUSD/TUST – Tarifas do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia. A TUSD e a TUST são componentes do preço nos contratos de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo § 6º do art. 15 da Lei nº 9.074/95, dependendo se o consumidor estiver conectado ao sistema de transmissão (Furnas, Chesf) ou ao sistema de distribuição (AES Eletropaulo, Light, etc.);

2 – Demanda contratada de energia: Contrato firmado entre consumidor e Companhia de Distribuição em que se acerta pagamento fixo por consumo mínimo, medido em quilowatts, bem como de potência mínima, independente do consumo efetivo;

3 – Multas por ultrapassagem – situações em que o consumidor ultrapassa o consumo máximo ajustado. Nesses casos, a discussão limita-se a o valor da penalidade, sendo que a energia ultrapassada foi consumida e é incidente de ICMS.

4 – ICMS sobre PIS/COFINS – Os Estados exigem o ICMS sobre PIS e COFINS recolhidos pela concessionária de Energia Elétrica, repassados à União Federal.

5 – Todavia, tais contribuições sociais não podem ser consideradas na base de cálculo do ICMS, pois não integram o preço do produto vendido (energia elétrica).

6 – Em resumo: se o consumidor está pagando um tributo (PIS/COFINS) para a concessionária repassá-lo para a União Federal, só se pode concluir que ele NÃO entrou no patrimônio da fornecedora e tampouco formou o custo do produto, o que o impede de ser base de cálculo para a tributação do ICMS.

JURISPRUDÊNCIA – Repetitivo vai definir legalidade do ICMS sobre Tust e Tusd

A referida questão deverá ser definida como repetitiva e está para ser julgada definitivamente pelo STJ ;

A repercussão geral foi NEGADA (04/07/2017 – RE 1.041.836-SP) pelo STF deixando assim o desfecho para o STJ;

Mesmo depois da divergência da Primeira Turma, com o ministro Gurgel de Faria, só tivemos acórdãos favoráveis aos contribuintes. Até o momento o placar é de 7 à favor e contra, apenas 1;

Com relação ao placar dos juízes do STJ a contagem está 7 a favor da tese e dos contribuintes e somente 3 contra.

Conclusão

Através de justa, segura, comprovada e correta medida judicial (Mandado de Segurança) que não envolve sucumbência; obtêm-se de volta os valores pagos indevidamente, seja em termos de ICMS, das contribuições PIS/COFINS, ou de Demanda Contratada.

Para fazer

Os procedimentos a serem adotados aos potenciais clientes que queiram discutir a incidência do ICMS sobre demanda contratada e sobre demais encargos de energia, como TUSD/TUST, são estes:

1 – Recebimento das últimas 60 contas ou contratos firmados sobre energia adquirida no mercado livre nos últimos 5 anos;

2 – Elaboração de cálculos, pelo escritório, de forma a atestar a viabilidade da propositura da ação.

3 – Formalização do contrato de honorários, os quais serão cobrados sobre o benefício a ser auferido pela empresa com o êxito da ação;

4 – Atuação, pelo escritório, nas ações a serem propostas;

5 – Com o êxito da ação definitivamente comprovado, iniciarão as tratativas/orientações para que a empresa possa, efetivamente, obter o crédito, seja para compensar, seja para pleitear a restituição do valor.

Fonte: Coelho Assessoria – www.coelhoassessoria.com.br 

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