ICMS – Veja como o STJ tem julgado questões sobre o fornecimento de energia elétrica
” A discussão em torno da DEMANDA CONTRATADA encontra-se totalmente sedimentada no nosso judiciário, não apresentando qualquer risco ou temor ao contribuinte. A segurança é comprovada e o resultado e a economia são certos; totamente garantidos.”
Constantemente envolvido em questões sobre interrupções de fornecimento, cobranças de dívidas, operações de compra e venda de energia, controvérsias tributárias e outras demandas, o setor energético brasileiro é altamente judicializado.
Muitas dessas questões chegam ao Superior Tribunal de Justiça, que já se pronunciou diversas vezes em temas como a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a compra e venda de energia elétrica, devolução de valores, problemas relacionados ao serviço e até mesmo sobre a adulteração de medidores de energia.
Energia não utilizada (DEMANDA CONTRATADA)
Para o STJ, o consumidor tem legitimidade para contestar a cobrança de ICMS no caso de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi efetivamente consumida. De acordo com a Súmula 391 do STJ, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
O entendimento foi firmado há dez anos em julgamento feito pela 1ª Seção (REsp 960.476), sob a sistemática dos recursos repetitivos. Para a corte, é ilegítima a cobrança do imposto sobre todo e qualquer valor relacionado à demanda reservada de potência, sendo devida apenas a parcela relativa à demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.
Atualmente, o tema está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 593.824-7, sob a sistemática da repercussão geral. A Suprema Corte vai avaliar o mérito da questão que envolve a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.
Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada “.
A posição consagrada pelo Tribunal é exatamente a mesma trazida pela nova súmula 691. A jurisprudência da Corte tornou-se pacífica com o julgamento do REsp. 222.810/MG.
Pergunta-se: o que seria demanda de potência? A expressão se relaciona única e exclusivamente, com a tarifa de energia cobrada de grandes consumidores, a exemplo das indústrias. De acordo com as explicações trazidas pelos Ministros, nesse caso, a tarifa é composta por dois elementos: consumo e demanda de potência.
O primeiro, auto-explicativo, é o consumo propriamente dito. Já a demanda de potência é a energia colocada à disposição do consumidor, que pode ou não, ser utilizada, a depender das suas necessidades.
A jurisprudência hoje é pacífica: o ICMS não pode ter como fato gerador, a assinatura do contrato referente à demanda de potência e, muito menos, como base de cálculo, o valor total desse contrato.
O fato gerador é a circulação efetiva da mercadoria, no caso, a energia. E, a sua base de cálculo, o valor que corresponda ao consumo. Ora, a questão é lógica: a mera disponibilização da energia ao consumidor não representa hipótese de incidência do imposto.
Foram duas as premissas formadas:
a) para fins de incidência do ICMS, a energia elétrica é considerada MECADORIA e não serviço;
b) apenas se fala em geração de energia, quando há efetivo consumo. O consumo representa a sua circulação e, consequentemente, autoriza a tributação pelo ICMS.
Tust e Tusd
Discussão semelhante também deve entrar em breve na pauta do STJ: a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). A Tust e a Tusd são tarifas pagas na compra da energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica.
Em março de 2017, a 1ª Turma decidiu pela legalidade da incidência do ICMS na Tusd, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras. Por maioria, o colegiado entendeu ser impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.
Segundo o ministro Gurgel de Faria, relator do REsp 1.163.020, a abertura e segmentação do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei 9.074/1995, não invalida a regra de incidência do tributo nem repercute na base de cálculo, pois a lei apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica.
No entanto, a palavra final sobre o assunto será dada pela 1ª Seção, que ainda vai analisar a legalidade da inclusão das duas tarifas na base de cálculo do ICMS, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema 986.
Em outra decisão envolvendo ICMS, a corte consolidou entendimento de que não incide o imposto nas operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) com a participação dos consumidores livres. A decisão foi tomada pela 1ª Turma do STJ no julgamento do REsp 1.615.790, em fevereiro de 2018.
Fonte: Conjur
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