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04mar / 2020

ICMS – Energia não utilizada (DEMANDA CONTRATADA)

 

Para o STJ, o consumidor tem legitimidade para contestar a cobrança de ICMS no caso de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi efetivamente consumida. De acordo com a Súmula 391 do STJ, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

O entendimento foi firmado há dez anos em julgamento feito pela 1ª Seção (REsp 960.476), sob a sistemática dos recursos repetitivos. Para a corte, é ilegítima a cobrança do imposto sobre todo e qualquer valor relacionado à demanda reservada de potência, sendo devida apenas a parcela relativa à demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.

Atualmente, o  tema está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 593.824-7, sob a sistemática da repercussão geral. A Suprema Corte vai avaliar o mérito da questão que envolve a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.

Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada “.

A posição consagrada pelo Tribunal é exatamente a mesma trazida pela nova súmula 691. A jurisprudência da Corte tornou-se pacífica com o julgamento do REsp. 222.810/MG.

Pergunta-se: o que seria demanda de potência? A expressão se relaciona única e exclusivamente, com a tarifa de energia cobrada de grandes consumidores, a exemplo das indústrias. De acordo com as explicações trazidas pelos Ministros, nesse caso, a tarifa é composta por dois elementos: consumo e demanda de potência.

O primeiro, auto-explicativo, é o consumo propriamente dito. Já a demanda de potência é a energia colocada à disposição do consumidor, que pode ou não, ser utilizada, a depender das suas necessidades.

A jurisprudência hoje é pacífica: o ICMS não pode ter como fato gerador, a assinatura do contrato referente à demanda de potência e, muito menos, como base de cálculo, o valor total desse contrato.

O fato gerador é a circulação efetiva da mercadoria, no caso, a energia. E, a sua base de cálculo, o valor que corresponda ao consumo. Ora, a questão é lógica: a mera disponibilização da energia ao consumidor não representa hipótese de incidência do imposto.

Foram duas as premissas formadas:

a) para fins de incidência do ICMS, a energia elétrica é considerada MECADORIA e não serviço;

b) apenas se fala em geração de energia, quando há efetivo consumo. O consumo representa a sua circulação e, consequentemente, autoriza a tributação pelo ICMS.

 

 

 

A ilegalidade de determinada cobrança por parte dos Estados, ou seja, ICMS sobre a energia elétrica em base a contrato de demanda de potência, já foi reconhecida por parte do Estado de São Paulo, que a partir de 2019 alterou  a forma de cálculo e cobrança do ICMS, deixando de fora da base de cálculo, a energia NÃO CONSUMIDA, ainda que contratada.

É possível o ressarcimento via judicial dos valores cobrados indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, seja de contribuintes do ICMS ou não contribuintes.

 

Fonte: Conjur

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