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24mai / 2013

Demanda contratada. Empresas podem pedir a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de potência não utilizada

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21/05/2013 • 12:46 pm
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Demanda contratada. Empresas podem pedir a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de potência não utilizada
Empresas que consomem muita energia elétrica geralmente contratam diretamente com concessionárias uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada. Demanda contratada é a quantidade de energia colocada pela concessionária à disposição do contratante (empresa), que em contrapartida  paga um preço combinado de antemão, sendo que este pagamento é realizado independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.
Ocorre que sobre a energia elétrica incide o ICMS.  Em vista disso, algumas empresas ajuizaram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque, enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.
O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema decidiu favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Recurso Especial 960.476/SC).
Mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça proferiu outro julgamento extremamente favorável aos contribuintes, pois decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).
Conforme já comentei em outros posts, o ICMS é um imposto cujo pedido de restituição enfrenta diversos entraves, pois é um tributo cujo ônus financeiro é transferido para terceiro.
Assim, pela regra geral somente é autorizado a pedir a sua restituição o contribuinte de direito (geralmente um comerciante) se provar que arcou sozinho com o ônus financeiro do ICMS, ou então, se conseguir que o terceiro, contribuinte de fato que assumiu o encargo financeiro (geralmente o consumidor final), lhe autorize expressamente a fazer o pedido de restituição.
No caso da demanda contratada o contribuinte de direito é a concessionária, e o contribuinte de fato, a empresa que utiliza a energia. Contudo, a concessionária tem uma forte relação com o Estado, motivo pelo qual é inviável que esta ajuíze uma ação contra o Estado para pedir a devolução dos valores pagos indevidamente.
Diante desta situação excepcional, o STJ analisou que o Estado-concedente e a concessionária, “ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente”.
De acordo com o Tribunal, a concessionária sempre evitará criar prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos, pois evidentemente o Estado e a concessionária estão lado a lado, o que inviabiliza uma ação de repetição de indébito, pois a concessionária, por questões políticas, jamais entrará com uma ação contra o Estado.
Além disso, no que diz respeito ao fornecimento de energia elétrica, praticamente não há concorrência que obrigue à concessionária tomar atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor.
O tribunal apontou que, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional dar apenas ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir judicialmente, a restituição do imposto indevido, no caso, existe uma norma específica, a do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual dá legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. O artigo menciona que são direitos dos usuários receber do poder concedente e das concessionárias informações para a defesa de interesses individuais e coletivos.
Em conclusão o STJ menciona que estando o poder público e a concessionária de energia do mesmo lado, não há como deixar de reconhecer que as empresas que contratam com as concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa podem entrar com ações para requerer a restituição do ICMS indevidamente pago.

Fonte Jornal do Comércio

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